N. 07617/2021REG.PROV.COLL.

N. 05709/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5709 del 2021, proposto da
La Cascina Global Service S.r.l. in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del Rti con Global Cri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Perrone, Paola Cruciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Michele Perrone in Roma, via Barnaba Tortolini n.30;

contro

Regione Piemonte, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marialaura Piovano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
S.C.R. Piemonte S.p.A. - Società di Committenza per la Regione Piemonte, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Stefano Cresta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

C.M. Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Tricamo, Angelo Annibali, Andrea Ruffini, Marco Orlando, con domicilio eletto presso lo studio Studio Aor in Roma, via Sistina 48;
Cooperativa Lavoratori dei Servizi Società Cooperativa A R.L.–Co. L. Ser. Servizi Scrl in Pr e quale Mandante Rti, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 237/2021, resa tra le parti, concernente l'aggiudicazione della gara regionale centralizzata per l'affidamento dei servizi di pulizia, sanificazione e servizi accessori, a ridotto impatto ambientale, per le Aziende del Servizio Sanitario della Regione Piemonte e per l'Azienda USL Valle d'Aosta (Lotto 3).

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Piemonte, di S.C.R. Piemonte S.p.A. - Società di Committenza per la Regione Piemonte e di C.M. Service S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2021 il Cons. Stefania Santoleri e dato atto, in merito alla presenza degli avvocati, di quanto risulta dal verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La società appellante, ricorrente in primo grado, è risultata aggiudicataria del lotto 1 della gara indetta da Consip con bando pubblicato il 19/12/2014 per l’affidamento dei servizi di pulizia, sanificazione ed altri servizi per gli enti del Servizio Sanitario Nazionale, con riferimento alla Regione Valle d’Aosta, alla Regione Piemonte (relativamente alle province di Alessandria, Asti, Cuneo e Torino) e alla Regione Liguria (relativamente alle province di Imperia e Savona).

L’aggiudicazione è stata comunicata alla società La Cascina Global Service in RTI con la Global CRI S.r.l. in data 29/9/2020.

2. - La S.C.R. Piemonte, società di committenza della Regione Piemonte, con provvedimento n. 434 del 3 dicembre 2018 ha indetto la gara regionale centralizzata per l’affidamento dei servizi di pulizia, sanificazione e servizi accessori, a ridotto impatto ambientale, per le Aziende del Servizio Sanitario della Regione Piemonte e per l’Azienda USL Valle d’Aosta suddivisa in 5 lotti territoriali per l’importo complessivo di € 313.694.892,08 oltre IVA.

Per quanto concerne la presente controversia, rileva il lotto n. 3 che si riferisce alle ASL TO3, ASL TO4, AUSL Valle d’Aosta.

Con provvedimento n. 451 del 14 dicembre 2020 tale lotto è stato aggiudicato al RTI C.M. Service- C.M.S. S.r.l. (mandataria) con la Cooperativa Lavoratori dei Servizi Società Cooperativa a r.l. – CO.L.SER Servizi S.c.r.l. (mandante).

3. - Entrambe le gare, quindi, si riferiscono, in generale, al servizio di pulizia e sanificazione (seppure in modo non coincidente) e riguardano un ambito territoriale in parte sovrapponibile; si è verificata, quindi, la sovrapposizione tra le due procedure di gara e, conseguentemente, delle due aggiudicazioni affidate a soggetti diversi.

4. - Con il ricorso di primo grado, notificato il 14/1/2021, il raggruppamento appellante, aggiudicatario della gara Consip, ha impugnato la determinazione di S.C.R. Piemonte n. 451 del 14 dicembre 2020, recante l’aggiudicazione della gara regionale centralizzata per l’affidamento dei servizi di pulizia, sanificazione e servizi accessori, a ridotto impatto ambientale, per le Aziende del SSR e per l’Azienda USL Valle d’Aosta, lotto 3, sostenendo, in estrema sintesi, che la stazione appaltante, prima di aggiudicare definitivamente la gara, avrebbe dovuto comparare l’offerta di C.M. Service (aggiudicataria della gara regionale) con quella del RTI La Cascina (aggiudicataria del lotto 1 della gara Consip) e, al termine, avrebbe dovuto preferire l’offerta migliore dal punto vista economico e tecnico.

4.1 - Si sono costituite in giudizio S.C.R. Piemonte, la Regione Piemonte e C.M Service che, dopo aver sollevato eccezioni di inammissibilità, hanno contestato le prospettazioni attoree chiedendone il rigetto.

5. - Con la sentenza impugnata il TAR ha respinto il ricorso sostenendo, in sintesi, che non sussisteva per la stazione appaltante alcun obbligo di comparazione delle condizioni contrattuali ed economiche della propria gara con il benchmark delle condizioni della omologa convenzione quadro Consip e che, comunque, i rispettivi disciplinari di gara e capitolati d’appalto, avevano contenuti non coincidenti.

6. - Avverso tale decisione la ricorrente ha proposto appello chiedendone la riforma.

6.1 - Si sono costituite in giudizio S.C.R. Piemonte S.p.A., C.M. Service S.r.l. in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del RTI con Co.L.Ser Service S.c.r.l. (mandante) e la Regione Piemonte che hanno insistito nelle proprie tesi difensive chiedendo il rigetto dell’appello; S.C.R. Piemonte ha anche riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. le eccezioni di rito sollevate in primo grado ed assorbite dal TAR.

6.2 - Alla camera di consiglio del 29 luglio 2021 l’istanza cautelare è stata abbinata al merito.

6.3 - In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato scritti difensivi, anche in replica, a sostegno delle rispettive tesi.

7. - All’udienza pubblica del 28 ottobre 2021 l’appello è stato trattenuto in decisione.

8. - L’appello è infondato e va, dunque, respinto.

9. - Prima di procedere alla disamina delle censure è opportuno precisare, in punto di fatto, che cosa è accaduto dopo la decisione di primo grado: la ASL TO3, con determinazione n. 1433 del 30/9/2021, ha aderito alla convenzione SCR Piemonte affidando la fornitura del servizio al RTI C.M. Service – Co.L.Ser Servizi S.c.r.l. a decorrere dal 1/10/2021 e fino al 30/9/2024; la ASL TO4 ha prorogato “nelle more degli aspetti operativi”, il servizio all’aggiudicataria della convenzione S.C.R. Piemonte, C.M. Service; la USL Valle d’Aosta ha aderito alla convenzione Consip con decorrenza 1/7/2021 e, quindi, il servizio è attualmente gestito dalla appellante La Cascina Service.

10. - Sempre in via preliminare, ritiene il Collegio di poter procedere all’assorbimento delle eccezioni di rito (irricevibilità del ricorso di primo grado, inammissibilità per mancata impugnazione del bando, per carenza di interesse e per mancato superamento della prova di resistenza) riproposte, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., da S.C.R. Piemonte nella propria memoria del 30 giugno 2021, in considerazione dell’infondatezza, nel merito, dell’appello.

11. - Con l’unico motivo di appello, articolato sulla base di due profili, l’appellante ha dedotto la doglianza di “Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 26, comma 3, della L. n. 488/99, dell’art. 9, comma 3 bis, del D.L. 24.04.2014, n. 66 (convertito, con modificazioni, in legge 23.06.2014, n. 89), dell’art. 1, commi 548, 549 e 550, della L. n. 208/2015, nonché delle norme espressamente indicate nel seguente motivo. Eccesso di potere, carenza di istruttoria e difetto di motivazione” sostenendo che erroneamente il TAR, dopo aver ricostruito sinteticamente le disposizioni che regolano l’approvvigionamento di beni e servizi da parte del Sistema Sanitario Nazionale, ha ritenuto, in accordo con parte della giurisprudenza, che gli enti del SSN dovrebbero in primo luogo affidarsi alle centrali di committenza regionali e solo in via suppletiva a Consip.

Tale tesi è contestata dall’appellante sostenendo che:

- il d.l. 24 aprile 2014, n. 66, al comma 1 dell’articolo 9, ha previsto che “nell’ambito dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti […] è istituito, senza maggiori oneri a carico della finanza pubblica, l’elenco dei Soggetti Aggregatori di cui fanno parte Consip S.p.A. e una centrale di committenza per ciascuna Regione, qualora costituita ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della Legge 27 dicembre 2006, n. 296”;

- l’art. 1 commi da 548 a 550, la l. n. 208 del 28 dicembre 2015 (Legge di stabilità 2016), ha previsto che gli enti del Servizio Sanitario Nazionale “sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui all’articolo 9, comma 3, del Decreto Legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla Legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip SpA…”;

- l’art. 26, comma 3, L. n. 488/99 prevede l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di effettuare acquisti di beni e servizi per il tramite delle convenzioni Consip; nondimeno è consentito alle Amministrazioni pubbliche di attivare propri strumenti di negoziazione laddove tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni-quadro: pertanto, l’opzione tra il ricorso alle centrali di committenza e Consip sarebbe correlata al contenimento della spesa pubblica;

- tale ratio si potrebbe ricavare anche dalla previsione del comma 1 del d.l. n. 95/12, secondo cui “la disposizione del primo periodo del presente comma non si applica alle Amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip s.p.a., ed a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza”.

11.1 - L’appellante, in definitiva, ha sostenuto che la deroga al ricorso alle convenzioni quadro sarebbe ammissibile a condizione che il diverso strumento di negoziazione garantisca migliori condizioni economiche; ha richiamato a sostegno di tale prospettazione anche l’art. 26 della l. 488 del 1999 al comma 3 secondo cui “le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse (…)”; ha quindi rilevato che il comma 3-bis della medesima norma obbliga le amministrazioni che abbiano deliberato di procedere in modo autonomo agli acquisti di proprio interesse di trasmettere le relative delibere alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo di propria competenza.

Secondo l’appellante, dalle norme sopra richiamate emergerebbe che spetta alla Consip il compito di rinvenire, in sede di centralizzazione, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni alle quali consente, in via eccezionale e motivata, di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro.

11.2 - Ne consegue che la stazione appaltante avrebbe dovuto confrontare le condizioni economiche delle due gare e prescegliere quella più economicamente più vantaggiosa: nel caso di specie, l’offerta della gara Consip sarebbe stata più conveniente rispetto a quella della gara SCR Piemonte, e come tale avrebbe dovuto essere prescelta.

12. - Tale prospettazione non può essere condivisa.

Correttamente il TAR ha ritenuto – richiamando la giurisprudenza maggioritaria – che “l’art. 1, comma 449, della legge n. 296 del 2006 prevede, anche per gli enti del servizio sanitario nazionale, l’obbligo di approvvigionamento di servizi e forniture mediante apposite convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative le convenzioni regionali, attraverso convenzioni quadro stipulate da Consip. Tale obbligo è confermato, per la Regione Piemonte, dall’art. 3, comma 2, della legge regionale n. 19 del 2007.

Per le specifiche categorie merceologiche del settore sanitario, individuate dai decreti attuativi previsti dall’art. 9, comma 3, del d.l. n. 66 del 2014, l’art. 1, commi 548 e 549, della legge n. 208 del 2015 impone agli enti del servizio sanitario nazionale di acquistare beni e servizi avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento ovvero delle convenzioni Consip. Qualora le centrali di committenza non siano operative, le aziende sanitarie sono tenute a ricorrere in via esclusiva alle centrali di committenza iscritte nell’elenco dei soggetti aggregatori di cui all’art. 9, comma 1, del d.l. n. 66 del 2014. Alle Regioni è riconosciuta la facoltà di costituire proprie centrali di acquisto, che operano quali centrali di committenza in favore delle amministrazioni ed enti regionali, degli enti locali, degli enti del servizio sanitario e delle altre pubbliche amministrazioni aventi sede nel medesimo territorio, ai sensi dell’art. 1, comma 455, della legge n. 296 del 2006.

La giurisprudenza, nell’affrontare il tema dei rapporti intercorrenti tra Consip e centrali regionali di committenza, ha preso atto di un composito quadro normativo, ispirato al principio di sussidiarietà, in base al quale:

- in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del servizio sanitario devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali;

- in via suppletiva, ed al fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse, è possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro;

- nella seconda ipotesi, l’intervento di supplenza svolto da Consip non può giungere ad alterare in modo definitivo il carattere sussidiario e “cedevole” riconosciuto alla centrale di committenza nazionale dalle norme richiamate (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5826 del 2017; Id., sez. III, n. 1329 del 2019; Id., sez. III, n. 5205 del 2020).

In altri termini, può affermarsi che il legislatore non ha escluso, anzi ha regolato, la contestuale attivazione sia a livello centrale che a livello regionale di aggregazione degli acquisti, sicché non si può ritenere impedito alla centrale regionale di acquisti di attivarsi al fine di ripristinare il regime ordinario di appalto di forniture e servizi, anche dopo che sia avviata una gara Consip. Contrariamente a quanto dedotto dalla società ricorrente, il combinato disposto della legge n. 196 del 2006 e della legge n. 208 del 2015 va interpretato nel senso di riconoscere la prevalenza ai sistemi di acquisizione di livello regionale, relegandosi a mero ruolo suppletivo e “cedevole” il ricorso alle convenzioni quadro di Consip.

Nella specie, peraltro, la gara Consip era stata bandita nell’anno 2014 ma non si era ancora conclusa nell’anno 2018, allorquando S.C.R. Piemonte ha legittimamente indetto la procedura di gara qui contestata, né ancora nel dicembre 2019, allorquando sono stati definitivamente aggiudicati i 5 lotti della gara regionale, erano già attive le convenzioni quadro della gara Consip.

In ogni caso, la giurisprudenza ha affermato la prevalenza del sistema centralizzato regionale di appalto, anche quando la gara Consip sia stata aggiudicata e sia già stata stipulata la relativa convenzione quadro. In tale ipotesi, l’analisi del vantaggio economico finanziario risulta effettuata in via presuntiva dal legislatore, che ha attribuito un ruolo “cedevole” agli appalti Consip rispetto a quelli delle centrali di committenza regionale, poiché “(…) la gara svolta a livello regionale risponde – quanto alla aderenza alle necessità dell’area di riferimento e, ove svolta successivamente, anche per la coerenza con il mercato – ai principi di maggior efficienza, efficacia ed economicità che regolano l’azione pubblica. E tale interpretazione trova, altresì, conferma nella già evidenziata, lettura del ruolo cedevole della gara Consip (…) Ciò posto, non sfugge che la disciplina di riferimento ha posto la preferenza – secondo un’analisi del vantaggio dal punto di vista economico finanziario che risulta effettuato da parte del legislatore – dell’approvvigionamento per il tramite delle centrali di committenza regionale” (Cons. Stato, sez. III, n. 1329 del 2019).

Ne discende che S.C.R. Piemonte non era obbligata a comparare le condizioni contrattuali ed economiche dei propri affidamenti con il benchmark delle condizioni della omologa convenzione quadro Consip.”(cfr. sentenza impugnata pag. 5 e ss.)

12.1 - Ai principi esposti dal TAR, e condivisi dal Collegio, è sufficiente aggiungere che, come correttamente rilevato dall’appellata C.M. Service, con il D.L. 24/4/2014 e con la legge n. 208/2015 la facoltà per gli enti del SSN di ricorrere a Consip o ad altri soggetti aggregatori si è trasformata in obbligo, con la precisazione che lo stesso legislatore ha assegnato la propria preferenza alle centrali di committenza regionali: in questo modo non vi è più spazio per l’applicazione del criterio qualità –prezzo invocato dall’appellante, che risale a molti anni addietro e che è oggi applicabile solo ed esclusivamente per quegli enti e per quei servizi per i quali residuano margini di facoltatività al ricorso alle convenzioni Consip.

12.2 - In ogni caso la valutazione sulla maggiore o minore convenienza dell’opzione alternativa non potrebbe competere ad S.C.R. Piemonte che è una mera centrale di committenza, ma semmai si potrebbe ipotizzare nei confronti delle Aziende Sanitarie, beneficiarie del servizio oggetto di gara.

Ne consegue che anche sotto questo ulteriore profilo, la censura si appalesa dunque infondata, in quanto postula l’illegittimità dell’aggiudicazione effettuata da SCR Piemonte per non aver preventivamente confrontato le offerte e le convenzioni delle due gare, quella regionale con quella Consip, non tenendo conto che nessuna norma obbliga la centrale di committenza ad eseguire tale ponderazione comparativa tra gli esiti delle due gare.

12.3 - Quanto alla scelta operata dalla ASL della Valle d’Aosta (adesione alla convenzione Consip dal 1/7/2021) è sufficiente rilevare che è derivata dalla necessità di coprire tempestivamente il servizio, atteso che con ordinanza n. 2370 del 7 maggio 2021, questa Sezione aveva sospeso la gara: a quella data, quindi, vi era una sola convenzione attiva a cui ricorrere, quella stipulata da Consip.

Peraltro, dalla disamina della determina n. 551 del 18/6/2021 della ASL Valle d’Aosta si evince che la stessa Asl si è riservata il potere, all’esito del contenzioso pendente avverso la gara regionale, di effettuare una valutazione comparativa tra le condizioni delle due gare, ripristinando in questo modo la fisiologica prevalenza della gara regionale su quella nazionale.

12.4 – Infine, il richiamo alla decisione di questa Sezione n. 2707/2021 non si appalesa pertinente, in quanto in quel caso la ASL ha aderito alla convenzione nazionale per indisponibilità di quella regionale, situazione che non ricorre nel caso di specie, come correttamente ricordato dal TAR.

Al momento dell’indizione della gara regionale, infatti, la gara Consip era ancora pendente; al momento dell’aggiudicazione della gara regionale, la convenzione Consip non era ancora attiva.

Ne consegue l’infondatezza del profilo di doglianza.

13. - Il secondo profilo si riferisce alla statuizione del TAR secondo cui l’oggetto delle due gare non sarebbe stato sovrapponibile: secondo l’appellante, invero, si sarebbe trattato di servizi tra loro equivalenti con la precisazione che i servizi oggetto della convenzione Consip sarebbero stati estesi anche ad ulteriori prestazioni non ricomprese nel capitolato della gara regionale, ed il corrispettivo previsto sarebbe stato più vantaggioso per l’Amministrazione.

13.1 - La doglianza non può essere condivisa, in quanto, come correttamente rilevato dal TAR, “l’appalto della gara regionale non è limitato al generico servizio di pulizia e sanificazione, ma è esteso anche ad ulteriori prestazioni di logistica, le cui modalità sono dettagliate nel paragrafo denominato “Servizio di gestione dei trasporti interni ed esterni”, che attengono al trasporto di materiali vari di natura sanitaria e tecnico-economale (farmaci, parafarmici, dispositivi medici, strumentario chirurgico) all’interno ed all’esterno dei presidi ospedalieri. Diverse condizioni sono inoltre previste per i servizi accessori di “sgombero neve e prevenzione formazione ghiaccio”, di “trattamento dei terminali idrici per la prevenzione ed il controllo da legionella”, di “fornitura e gestione materiale economale”, di “pulizia e sanificazione a ridotto impatto ambientale”, di “facchinaggio” e di “disinfestazione”. Diversa è la disciplina della “tipizzazione delle aree di rischio” e della dotazione di un call center”.

Si tratta, quindi, di prestazioni non previste nella gara nazionale Consip.

13.2 - Quanto al corrispettivo più economico previsto per la gara Consip discende dalla diversità dei servizi offerti: nella gara SCR Piemonte l’appellante si è classificata, infatti, al penultimo posto della graduatoria avendo conseguito un punteggio di punti 52 nell’offerta tecnica (contro i 68 punti di C.M. Service) e 21 punti in quella economica (contro i 28 di CM Service) in ragione del ribasso del 3% circa (contro il ribasso del 15% offerto dall’aggiudicataria CM Service)

14. - In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto.

15. - Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio che liquida in complessivi € 7.500,00, oltre accessori di legge, da suddividersi in parti uguali tra le appellate (€ 2.500,00 per ciascuna di esse).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Massimiliano Noccelli, Presidente FF

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

IL SEGRETARIO